Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stoi na stanowisku, że w takiej sytuacji mieszkańcy są inwestorem, a gminy działają jako generalny wykonawca.

Na razie z jego wykładnią nie zgadzają się sądy wojewódzkie, więc problem będzie musiał ostatecznie rozstrzygnąć Naczelny Sąd Administracyjny. Gminy się niecierpliwią, bo negatywne stanowisko fiskusa pozbawia je prawa do odliczenia VAT, co rzutuje na finansowanie kolejnych inwestycji.

Ewentualny błąd w rozliczeniach podatkowych to również problem dla firm wykonujących zamówienia. W praktyce chodzi nie tylko o instalacje fotowoltaiczne, lecz także kolektory słoneczne, pompy ciepła, kotły na biomasę. Inwestycje te często są dofinansowywane ze środków unijnych, a wykonawcy wyłaniani w drodze przetargów.

Wykonawca wystawia gminie fakturę z jej NIP, a samorząd podpisuje umowy z mieszkańcami, w których ustala, że instalacje zostaną im najpierw nieodpłatnie użyczone do korzystania w czasie trwania umowy, a dopiero potem zostanie przeniesiona ich własność.

Kto jest kim na budowie

Fiskus jest zdania, że w takiej sytuacji ma zastosowanie odwrotne obciążenie, czyli mechanizm, w którym podwykonawca powinien wystawiać fakturę bez VAT, a podatek musi rozliczyć samorząd. Skoro bowiem mieszkaniec podpisuje z gminą umowę, i to ona realizuje na jego rzecz inwestycję w odnawialne źródła energii (OZE), to inwestorem jest mieszkaniec, a samorząd jest głównym wykonawcą. Natomiast wyłonione w przetargu firmy to podwykonawcy – twierdzi fiskus.

Innego zdania są gminy. Uważają, że nie są głównymi wykonawcami, tylko inwestorami. To one bowiem inicjują program dla mieszkańców i wykładają środki pozyskane m.in. z UE. Natomiast firmy wyłaniane w przetargach to wykonawcy. Powinny więc wystawiać faktury z wykazaną kwotą VAT, a więc rozliczać podatek na zasadach ogólnych.

– Problem jest istotny, bo zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 7 ustawy o VAT, jeżeli podatnik otrzyma fakturę, w której została wykazana kwota podatku, to nie ma prawa do jego odliczenia, jeżeli okaże się, że dana sprzedaż podlegała jednak rozliczeniu według mechanizmu odwrotnego obciążenia – tłumaczy Agnieszka Bieńkowska, doradca podatkowy i partner w Gekko Taxens.

Nie dziwi jej więc, że gminy chcą wiedzieć, czy faktura wystawiona przez firmę wyłonioną w przetargu jest prawidłowa.

– Jeśli przyjmą fakturę z wykazanym VAT, a fiskus uznał, że transakcja była objęta mechanizmem odwrotnego obciążenia, to może się okazać, że nie będą mogły odliczyć tego podatku – wyjaśnia ekspertka.

Erdman: Ciąży na nas odpowiedzialność za losy przyszłych pokoleń [EKG 2019]

Sądy korzystnie

Na razie samorządy wygrywają w sądach. Przykładowo w dwóch wyrokach z 3 kwietnia br. (sygn. akt I SA/Lu 62/19 oraz I SA/Lu 49/19) WSA w Lublinie orzekł, że wybrany w przetargu wykonawca instalacji fotowoltaicznych, pomp ciepła i kotłów na biomasę nie świadczy usług jako podwykonawca. Musi więc sam rozliczyć podatek jako wykonawca.

Lubelski sąd uznał bowiem, że miasto występowało w projekcie OZE jako inwestor, a nie generalny wykonawca, natomiast mieszkańcy będą ostatecznym beneficjentem inwestycji, a nie inwestorem.

Tak samo lubelski sąd orzekł 27 grudnia 2017 r. (sygn. akt I SA/Lu 781/17), a WSA w Poznaniu 11 kwietnia 2018 r. (sygn. akt I SA/Po 84/18). Na razie jednak wyroki te są nieprawomocne, co oznacza, że ostatecznie problem rozstrzygnie NSA.

Eksperci są podobnego zdania co sądy wojewódzkie.

– Mieszkaniec nie jest inwestorem projektu, bo nie ma żadnego wpływu ani na termin jego wykonania, ani na sposób realizacji czy koszt. Nie jest również jego inicjatorem – uważa Agnieszka Bieńkowska. Jej zdaniem, dopiero gdyby wyłoniony w przetargu wykonawca zlecił realizację usług budowlanych innemu podatnikowi, miałby zastosowanie mechanizm odwrotnego obciążenia.

Zgadza się z nią Paweł Buda, doradca podatkowy z kancelarii Cabaj Kotala. Jego zdaniem w sporach o VAT należy posługiwać się pojęciem „inwestora” wypracowanym na gruncie prawa budowlanego. – Inwestorem jest zawsze podmiot, bez którego woli i aktywności dany proces budowlany nie mógłby się rozpocząć ani być kontynuowany – tłumaczy.

W opinii ekspertów fiskus pomija jeszcze jedną kwestię. – Dyrektor KIS na siłę doszukuje się zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia, a nie dostrzega, że odpowiadają one sytuacji opisanej w art. 8 ust. 2a ustawy o VAT – wskazuje Paweł Buda.

Z przepisu tego wynika, że gdy podatnik (w tym wypadku – gmina), działając we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej (mieszkańców), bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik (gmina) sam otrzymał i wyświadczył te usługi.

Problem mają też firmy

Wyroki sądów mogą być natomiast problemem dla wykonawców działających na zlecenie gmin. – Jeśli firma budowlana zastosowała się do stanowiska prezentowanego przez fiskusa i wystawiała faktury z adnotacją „odwrotne obciążenie”, to zmiana sposobu rozliczenia na tę zgodną z wyrokami WSA oznacza dla niej zaległość podatkową – tłumaczy Natalia Sabat, konsultant w Crido.

Z tego względu – jak wskazuje Paweł Buda – część firm budowlanych wystąpiło o interpretację indywidualną i przedstawia ją gminom. Firmy posiadające takie interpretacje nie zgadzają się na wystawienie faktury VAT na zasadach ogólnych. Tłumaczą, że to na nich jako wystawiających fakturę ciąży ryzyko błędnego rozliczenia VAT.

Zdarza się też, że o interpretację występują same gminy.