Nieprecyzyjne sformułowanie obowiązującego od początku br. przepisu ustawy o PIT spowodowało, że polskie spółki w praktyce pozbawiono możliwości wdrażania efektywnych podatkowo programów motywacyjnych, a także realizowania tych, które już od lat funkcjonowały. Błąd ten ma naprawić kolejna nowelizacja, ale sposób wprowadzenia zmian może budzić poważne zastrzeżenia, co rodzi istotne konsekwencje dla organizatorów i uczestników takich programów. Ustawodawca zmianami w PIT chciał ograniczyć systemy motywacyjne oparte o pochodne instrumenty finansowe, ale przy okazji nieopatrznie uniemożliwił lub co najmniej wstrzymał w czasie realizację klasycznych programów opartych o rozliczenie w akcjach.
Jedna z istotniejszych zmian wprowadzonych z dniem 1 stycznia 2018 r. do ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 200 ze zm.; dalej ustawa o PIT) obejmowała rozliczanie programów motywacyjnych opartych o pochodne instrumenty finansowe i akcje, m.in. poprzez wprowadzenie definicji programu motywacyjnego i określenie warunków umożliwiających beneficjentom programu skorzystanie z preferencyjnego opodatkowania. Polega ono na odroczeniu momentu powstania przychodu do chwili zbycia akcji objętych przez uczestników (w tym nieodpłatnie lub częściowo nieodpłatnie) w ramach programu motywacyjnego.
Wykluczenie polskich spółek akcyjnych
Reklama
Pierwotny projekt uchwalonej w zeszłym roku nowelizacji ustawy o PIT zakładał w art. 24 ust. 12a, że organizatorem takiego programu może być spółka akcyjna będąca emitentem lub jej spółka dominująca, o ile ich siedziby znajdują się na terytorium państw członkowskich UE lub EOG. Z jednej strony zakończyłoby to spór, który toczył się na tle możliwości wdrażania programów motywacyjnych na poziomie spółek dominujących, z drugiej jednak nieopatrznie ograniczono by ten przywilej do spółek mających określoną terytorialnie siedzibę (w UE lub EOG). Preferencyjne opodatkowanie nie obejmowało zatem tych, którzy akcje dostawali od spółki mającej siedzibę np. w USA. Postanowiono więc rozszerzyć terytorialny zakres podmiotów mogących skorzystać z preferencyjnego opodatkowania. Finalny projekt nowelizacji został zmieniony w ten sposób, że akcje w ramach programów motywacyjnych mogą być emitowane przez spółki akcyjne lub ich spółki dominujące, „których siedziba lub zarząd znajduje się na terytorium państwa, z którym Rzeczpospolita Polska zawarła umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania”. Ta z pozoru drobna zmiana spowodowała z kolei, że w zakresie organizatorów programów motywacyjnych zostały uwzględnione m.in. podmioty amerykańskie, ale wykluczeniu uległy... polskie spółki akcyjne. Literalne brzmienie przepisu uwzględnia bowiem tylko kraje, z którymi Polska podpisała umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania. W tym kręgu podmiotów nie znajduje się więc sama Rzeczpospolita Polska.
Błąd, choć prawdopodobnie niezamierzony, formalnie co najmniej utrudnił polskim spółkom akcyjnym organizację programów motywacyjnych w taki sposób, aby ich uczestnicy mogli skorzystać z preferencyjnego opodatkowania (odroczenia momentu opodatkowania do chwili zbycia akcji). Niefortunne sformułowanie – niespójne i niezgodne z założeniami oraz uzasadnieniem projektu ustawy – nie zostało doprecyzowane przed wejściem w życie nowelizacji. Przepis art. 24 ust. 12a w takim kształcie stał się częścią porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2018 r.

Reklama
Nowelizacja nowelizacji
Już 3 dni później opublikowany został projekt nowelizacji mający naprawić błąd – poprzez włączenie do podmiotów mogących organizować programy motywacyjne zarówno spółek akcyjnych z UE i EOG, jak i z krajów, z którymi Polska podpisała umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Projekt na pierwszy rzut oka był zasadny, ale przy bliższej weryfikacji rodził poważne wątpliwości pod kilkoma względami.
Po pierwsze miał on formę nowelizacji ustawy zmieniającej. Biorąc pod uwagę, że pierwotna nowelizacja weszła już w życie, stając się częścią porządku prawnego, modyfikacji powinna podlegać sama ustawa o PIT, a nie ustawa ją zmieniająca. Po drugie, omawiana ustawa miała wejść w życie od dnia... 1 stycznia 2018 r., czyli wcześniej niż dzień, w którym jej projekt ukazał się na stronach Rządowego Centrum Legislacji. Rozwiązanie takie byłoby nie tylko niezgodne z zasadą dotyczącą minimalnego vacatio legis ustaw, ale tym bardziej z wymogami dotyczącymi przepisów podatkowych, które powinny być ogłoszone najpóźniej na miesiąc przed końcem roku podatkowego. W tym przypadku mielibyśmy za to do czynienia z działaniem ustawy wstecz.
Kolejne próby naprawy
Pierwsza wątpliwej jakości próba doprecyzowania przepisu dotyczącego programów motywacyjnych została szybko zastąpiona projektem z 24 stycznia 2018 r., a następnie kolejnym – na ten moment ostatecznym – z 5 lutego 2018 r., który wpłynął już do Sejmu. Co ciekawe, nie zmienił się kształt proponowanego brzmienia art. 24 ust. 12a ustawy o PIT, który jest już zgodny z intencjami ustawodawcy, a jedynie forma jego wprowadzenia. Projekt przewiduje bowiem wprowadzenie zmian w ustawie o PIT, a nie w jej nowelizacji. Ostatecznie zaproponowano też, że ustawa nowelizująca wejdzie w życie po upływie 14 dni od dnia jej ogłoszenia, natomiast przepisy w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych w brzmieniu nadanym nowelizacją stosowane będą do dochodów (przychodów) uzyskanych od dnia 1 stycznia 2018 r.
Można więc uznać, że kontrowersje związane z pierwotnym projektem zostały tu nieco złagodzone, choć nie zmieniło się założenie, że modyfikacje te będą działały wstecz. Faktycznie obejmą one bowiem dochody (przychody) uzyskane przed dniem wejścia w życie omawianej nowelizacji. Należy jednak wskazać, że wszystkie proponowane w niej zmiany, obejmujące nie tylko programy motywacyjne, co do zasady mają być korzystne dla podatników. Ponadto, w uzasadnieniu podkreśla się, że „zmiana ma charakter doprecyzowujący i polega na wyjaśnieniu, że zasady uregulowane w art. 24 ust. 11–11b ustawy PIT mają zastosowanie również do dochodu uzyskanego przez osoby uprawnione z tytułu objęcia lub nabycia akcji spółek akcyjnych, których siedziba lub zarząd znajduje się na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego”, a więc – tym razem – także Polski.
Sposób wprowadzania zmian oraz ich jakość – zwłaszcza biorąc pod uwagę, że dotyczą ustaw podatkowych – przeczą jednak konstytucyjnym zasadom pewności prawa oraz zaufania do państwa i stanowionego prawa. Taki stan ciągłej niepewności co do treści przepisów rodzi wiele negatywnych konsekwencji dla firm.
Ostateczne zmiany wciąż niepewne
Skutek chaosu legislacyjnego jest jednak taki, że wraz z nadejściem nowego roku kalendarzowego, a u większości przedsiębiorców także roku podatkowego, mają oni utrudnioną sytuację, gdy chodzi o możliwości wdrażania efektywnych podatkowo programów motywacyjnych. Istnieją, co prawda, narzędzia do ich stworzenia, a systematyka źródeł przychodów i bez tego feralnego przepisu w teorii przynajmniej przemawia za odroczeniem opodatkowania do momentu sprzedaży. Jednak spór w tej materii między organami i sądami administracyjnymi odbija się na praktyce. W poprzednich latach fiskus wskazywał bowiem na konieczność podwójnego opodatkowania akcji (raz na nabyciu jako przychód z innych źródeł, a raz na zbyciu jako zysk z kapitałów pieniężnych), ale orzeczenia sądowe były z kolei korzystne dla podatników. W związku z tym większość firm woli więc nie ryzykować i opóźnia wdrożenia programów na kolejne lata do czasu jednoznacznego rozstrzygnięcia sprawy przez ustawodawcę.
Już pod koniec poprzedniego roku wiadomo było, że nadchodzą duże zmiany podatkowe, nie było jednak pewności, w jakim dokładnie kształcie. Wyłączenie polskich spółek akcyjnych, a następnie pojawianie się kolejnych nowelizacji mających działać z mocą wsteczną, które groziło zaskarżeniem ustawy do Trybunału Konstytucyjnego, nie daje przedsiębiorcom pewności, czy wdrażane w tym czasie programy premiowania nie będą rodziły obciążeń nieproporcjonalnie wyższych niż spodziewane korzyści. Trudno się więc dziwić, że decyzje w tych sprawach są tymczasowo zamrażane.
Tymczasem opóźnianie wprowadzenia nowych programów, które miałyby zacząć funkcjonować jeszcze w tym roku, może rodzić kolejne niekorzystne konsekwencje. W przypadku programów opartych o wyniki finansowe za rok 2018 (wynik finansowy netto, EBIT, EBITDA lub kilka różnych wskaźników jednocześnie), im później zostaną one wdrożone, tym większe będzie zagrożenie, że w momencie ich przyjęcia dane finansowe będą już możliwe do przewidzenia lub oszacowania. W takiej sytuacji fiskus może zarzucić spółce, że programowi brakuje elementu motywacyjnego, bo jest wdrażany „na gotowo”, tj. wtedy, kiedy wiadomo już mniej więcej, kto i ile akcji będzie mógł otrzymać, a uczestnicy nic nie ryzykują (niektóre programy mogą wymagać od nich np. opłaty za uczestnictwo). Wprawdzie część z programów oparta jest na darmowym w nich uczestnictwie, jednak diabeł tkwi w szczegółach, a konstrukcja programu programowi nierówna – a to ona ma zasadniczy wpływ na ocenę podatkową.
Przedsiębiorcy, którzy pilnie potrzebują ustanowić nowe zasady programów motywacyjnych, powinni więc tak je skonstruować, aby uniknąć nieodpłatnego świadczenia na starcie, a moment realizacji praw odroczyć w czasie, z opcją wydłużenia, tak by być gotowym na ewentualne przedłużenie się trwającego procesu legislacyjnego.
Co z istniejącymi systemami premiowania
Niepewność co do treści nowych przepisów podatkowych stanowi zagrożenie także dla przedsiębiorców, u których podobne programy motywacyjne – oparte o akcje – zostały wdrożone wcześniej. Zbliża się bowiem nieuchronnie okres zamykania roku podatkowego, a wraz z nim nadchodzi moment realizacji praw z programów – poznanie i zatwierdzenie wyników finansowych pozwala określić, komu i ile akcji należy się za poprzedni rok podatkowy.
Wprowadzone nowelizacją przepisy (przed nią funkcjonujące na zbliżonych zasadach, choć w dużo mniejszym zakresie) miały gwarantować, że nabycie lub objęcie akcji w ramach programu motywacyjnego nie będzie opodatkowane, a nastąpi to dopiero w chwili ich zbycia przez uczestników. Jeśli jednak program traci swoje walory lub ustawa wprost wskazuje (tak jak w tym momencie), że takiej preferencji nie gwarantują programy wprowadzone przez polskie spółki, przyznanie akcji menedżerom rodzi ryzyko, że przy nabyciu będą oni musieli zapłacić podatek nawet od ich wartości rynkowej.
Orzeczenia sądów administracyjnych przeczą wprawdzie nawet w takich wypadach konieczności podwójnego opodatkowania akcji, ale w wielu sprawach powołanie się na doświadczenia innych podatków – poprzez przywołanie w postępowaniu przed organem podatkowym korzystnych dla siebie orzeczeń w analogicznych sprawach – jeszcze nie rozwiązuje sprawy i niejednokrotnie konieczne jest skierowanie sprawy do sądu. Z kolei tego przecież każdy chce uniknąć, a już z pewnością przyszli beneficjenci programów.
To wszystko sprawia, że obecnie zamknięcie roku podatkowego wiąże się dla menedżerów z dodatkowym elementem niepewności, co będzie skłaniało spółki do zwlekania z zatwierdzeniem sprawozdań za poprzedni rok. Jednakże możliwość ta nie dotyczy spółek giełdowych (a te stanowią większość organizatorów tego typu programów), ze względu na elementarny obowiązek informowania akcjonariuszy o wynikach w jak najkrótszym czasie. Pewniejszym sposobem na uniknięcie ryzyka byłoby więc przesunięcie samego momentu realizacji praw i przyznania akcji względem terminu zatwierdzenia sprawozdań finansowych, ale to jest możliwe tylko w tych programach, w których regulaminy są skonstruowane w odpowiedni sposób.