Fikcyjne samozatrudnienie może się zmienić w koszmar

Chcąc zaoszczędzić na kosztach zatrudnienia, pracodawcy od wielu lat realizują podobny scenariusz. Oszczędności na podatkach i składkach ZUS wydają się pokaźne, ale ryzyko jest jeszcze większe.

Przypomniał o tym w ubiegłym tygodniu szef Krajowej Administracji Skarbowej.

Pozornie wszystko wygląda legalnie i korzystają obie strony. Dotychczasowy pracownik zostaje przekonany do rozwiązania umowy o pracę i założenia jednoosobowej działalności gospodarczej. Dzięki temu zatrudniający nie musi już od wypłacanego wynagrodzenia potrącać zaliczek na PIT ani składek na ubezpieczenie społeczne. Z kolei podwładny – już jako przedsiębiorca – może wybrać korzystniejszą dla siebie formę opodatkowania (np. ryczałt od przychodów ewidencjonowanych), odliczać wiele wydatków jako koszty uzyskania przychodu (jeżeli nie wybierze ryczałtu), a także czasowo korzystać z preferencji w składkach ZUS.

Oszczędności mogą jednak zniknąć już przy pierwszej kontroli fiskusa, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych czy Państwowej Inspekcji Pracy. Trzeba wtedy zwrócić zaoszczędzony podatek wraz z odsetkami.

Przypomnijmy, że zgodnie z art. 26a ordynacji podatkowej pracownik nie ponosi odpowiedzialności z tytułu zaniżenia lub nieujawnienia przez płatnika podstawy opodatkowania czynności, o których mowa m.in. w art. 12 ustawy o PIT (stosunek pracy) – do wysokości zaliczki, do której pobrania jest zobowiązany płatnik.

Firmie grożą zaś sankcje karnoskarbowe za to, że nie wykonała ciążących na niej obowiązków podatkowych.

W grę może wejść nawet klauzula przeciw unikaniu opodatkowania, co potwierdził szef KAS, odmawiając 12 czerwca 2024 r. wydania opinii zabezpieczającej przed zastosowaniem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (sygn. DKP3.8082.10.2023).

Klauzulą w samozatrudnienie

Odmawiając jej wydania, szef KAS wypowiedział się w sprawie spółki akcyjnej, która planowała założyć spółkę zależną i przy tej okazji zmienić formę zatrudnienia części swoich podwładnych. Mieliby oni założyć jednoosobowe działalności gospodarcze i zawrzeć umowy o świadczenie usług z nowym podmiotem.

Szef KAS uznał, że cała ta operacja będzie sztuczna, a jednym z głównych jej celów będzie korzyść podatkowa, i to zarówno po stronie pracodawcy, jak i podwładnych.

Będzie też ona sprzeczna z celem przepisów podatkowych. W rezultacie zostaną spełnione przesłanki do zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (art. 119a ordynacji).

Inne narzędzia fiskusa

Odmowne postanowienie szefa KAS nie oznacza, że do kwestionowania schematów fikcyjnego samozatrudnienia będzie wykorzystywana właśnie klauzula przeciw unikaniu opodatkowania. Fiskus ma w ręku prostsze narzędzia.

– Klauzula to broń atomowa, która jest stosowana relatywnie rzadko. Natomiast fikcyjne samozatrudnienie może zostać kwestionowane np. na podstawie art. 199a ordynacji podatkowej – zauważa Jarosław Ziółkowski, doradca podatkowy w Independent Tax Advisers.

Zgodnie z tym przepisem „organ podatkowy, dokonując ustalenia treści czynności prawnej, uwzględnia zgodny zamiar stron i cel czynności, a nie tylko dosłowne brzmienie oświadczeń woli złożonych przez strony czynności”. Jeśli dokonano pozornej czynności prawnej, to skutki podatkowe wywodzi się z ukrytej czynności prawnej (art. 199a par. 2 ordynacji).

Organy podatkowe mogą też wystąpić do sądu powszechnego z powództwem o ustalenie istnienia lub nieistnienia danego stosunku prawnego (art. 199a par. 3 ordynacji).

– Te przepisy pozwalają fiskusowi przekwalifikować fikcyjną umowę o świadczenie usług na umowę o pracę lub umowę zlecenia. Przychody z działalności gospodarczej są w takim wypadku kwalifikowane jako pochodzące ze stosunku pracy lub działalności wykonywanej osobiście – mówi Jarosław Ziółkowski.

Kiedy nie ma biznesu

Fikcyjne samozatrudnienie może też zostać łatwo wykazane na podstawie art. 5b ust. 1 ustawy o PIT oraz art. 15 ust. 1 i ust. 3 ustawy o VAT. W tych przepisach zdefiniowano, czym jest działalność gospodarcza. Nie mamy z nią do czynienia w sytuacji, gdy samozatrudniony świadczy swoje usługi pod ścisłym nadzorem zlecającego, a więc niesamodzielnie i na jego rachunek.

Zgodnie z art. 5b ust. 1 ustawy o PIT za działalność gospodarczą nie uznaje się wykonywanych czynności, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:

1) odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności;

2) te czynności są wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego;

3) wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Decydują szczegóły

Nie oznacza to, że każde przejście na samozatrudnienie zostanie zakwestionowane.

– Co do zasady przepisy nie zabraniają zmiany umowy o pracę na tzw. umowę B2B (ang. business to business), nawet jeśli rodzaj wykonywanych obowiązków nie ulega zasadniczej zmianie – mówi Agnieszka Fijałkowska-Wocial, doradca podatkowy w kancelarii LTCA. Zastrzega natomiast, że umowa o współpracy z przedsiębiorcą nie może mieć elementów charakterystycznych dla stosunku pracy, wymienionych w art. 22 par. 1 kodeksu pracy. Chodzi o wykonywanie zadań na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonych.

– Zmiana formy współpracy musi się wiązać z rzeczywistą zmianą zakresu odpowiedzialności i uelastycznieniem zasad świadczenia usług. Przede wszystkim samozatrudniony musi zyskać niezależność w wykonywaniu zleconych czynności – podkreśla ekspertka. Dlatego przestrzega pracodawców przed zmuszaniem pracowników do przejścia na samozatrudnienie.

– Mimo że konsekwencje zakwestionowania umowy o współpracy może ponieść zarówno zatrudniający, jak i pracownik, to należy mieć świadomość, że w razie konfliktu z zatrudnionym jego zeznania mogą posłużyć organom skarbowym do wykazania, iż mamy do czynienia z unikaniem opodatkowania – ostrzega Agnieszka Fijałkowska-Wocial.

Uwaga na outsourcing

Fikcyjne może się okazać również przejęcie pracowników w trybie art. 231 kodeksu pracy. Chodzi o pozorny out sourcing. Prawie dekadę temu głośna stała się afera out sourcingowa, którą wielokrotnie opisywaliśmy na łamach DGP. Nieuczciwe agencje pracy tymczasowej zachęcały polskie firmy do oszczędności; dotychczasowy pracodawca przekazywał agencji akta osobowe pracowników wraz z historią wynagradzania i zatrudniania, a dział kadr i płac agencji naliczał od tej pory wynagrodzenia i prowadził całą dokumentację kadrowo-płacową.

W praktyce zatrudnieni nadal wykonywali swoje obowiązki na rzecz poprzedniego pracodawcy. Ten korzystał, bo nie musiał już pełnić obowiązków płatnika, a do tego korzystał z rabatu oferowanego przez agencję.

Cechą różniącą pozorny outsourcing od fikcyjnego samozatrudnienia było to, że przedsiębiorcą nie był dotychczasowy pracownik, lecz agencja pracy tymczasowej.

Po kilku latach fiskus i ZUS upomniały się o należny podatek dochodowy i składki. Zakwestionowały zawarte umowy, twierdząc, że poprzedni pracodawca nigdy nie przestał być płatnikiem PIT i składek ZUS. Zażądały więc od niego uregulowania zaległości za okresy przeszłe, a także zwrotu VAT, który został odliczony na podstawie faktur wystawionych przez agencję.

W praktyce zaległości okazały się tak duże, że oszukane firmy stanęły na skraju upadku.

Sankcje karne…

Za fikcyjne czynności grozi pracodawcy nie tylko konieczność zwrotu uzyskanych korzyści, lecz także odpowiedzialność karnoskarbowa, nawet więzienie. Zgodnie z art. 78 par. 1 kodeksu karnego skarbowego płatnik, który „nie pobiera podatku albo pobiera go w kwocie niższej od należnej podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie”.

…i MDR

Fikcyjne samozatrudnienie i związane z nim korzyści można uznać za schemat podatkowy, który wymaga zaraportowania do szefa KAS. Potwierdził to minister finansów w objaśnieniach podatkowych z 31 stycznia 2019 r. Czytamy w nich, że „w sytuacji, w której przyczyną zmiany zasad opodatkowania jest uzyskanie korzyści podatkowej – np. sztuczne rozbicie danego kontraktu w celu realizacji go przez kilka spółek powiązanych, korzystających z preferencyjnej stawki 9 proc. lub przejście na tzw. samozatrudnienie mimo faktycznego wykonywania pracy w stosunku podporządkowania – wówczas sytuacja taka może być objęta obowiązkiem informacyjnym zgodnie z przepisami MDR (przy założeniu spełnienia innych przesłanek, np. kryterium kwalifikowanego korzystającego, jeśli znajdzie zastosowanie)”.

– Konieczność zaraportowania fikcyjnego samozatrudnienia potwierdza nawet sama schema MDR-1, która w części „Schemat podatkowy obejmuje następujące transakcje/zdarzenia” wymienia „Wykorzystanie samozatrudnienia” – zwraca uwagę Jarosław Ziółkowski.

W praktyce oznacza to, że fiskusa powinien poinformować o takim schemacie sam pracodawca, a w ekstremalnych sytuacjach, gdy zarobki samozatrudnionego będą wyjątkowo wysokie – także on sam.

– Gdy więc nie ma biznesowego uzasadnienia dla samozatrudnienia, trzeba złożyć MDR-1, co będzie swoistym samodonosem – zauważa ekspert.

Przypomina, że za niezłożenie informacji MDR grozi grzywna w wysokości do 720 stawek dziennych (art. 80f k.k.s.).

Składki ZUS

Przejście pracownika na umowę B2B uwalnia pracodawcę z obowiązku rozliczania składek ZUS. Obowiązek ten przechodzi na samozatrudnionego. Zasadniczo przedsiębiorca rozpoczynający działalność przez sześć miesięcy może nie opłacać składek na ubezpieczenia społeczne – zgodnie z art. 18 prawa przedsiębiorcy. Ale nie dotyczy to osób, które w ramach własnej działalności wykonują na rzecz byłego pracodawcy te same czynności, które wykonywały na podstawie umowy o pracę w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowym.

Podobnie jest z małym ZUS-em i małym ZUS-em plus, które pozwalają płacić składki na ubezpieczenie społeczne na niższym poziomie. ©℗

Przejście na umowę B2B wiąże się z większym ryzykiem

Przejście na inną formę zatrudnienia (z umowy o pracę na B2B) jest z reguły kojarzone ze znacznym zmniejszeniem obciążeń podatkowych i – co za tym idzie – zwiększeniem zarobków. Pracodawcy, zachęcając swoich pracowników do takiego działania, rzadko jednak zwracają im uwagę na ryzyka z tym związane. A są one znaczne – od zakwestionowania prawa do stosowania ryczałtu ewidencjonowanego oraz podatku liniowego, przez brak możliwości korzystania z obniżonych składek ZUS, aż po problemy z rozliczaniem VAT z tytułu wystawianych faktur.

Końcowo to właśnie byli pracownicy mogą ponieść konsekwencje finansowe takiej „reorganizacji”. Niewykluczone więc, że zamiast przynieść (obiecywane przez pracodawcę) korzyści podatkowe i składkowe, spowoduje ona znaczne pogorszenie sytuacji finansowej zatrudnionych.

Organy podatkowe mogą w takich sytuacjach brać pod uwagę m.in. wzajemne powiązania obu podmiotów, zakres świadczonych usług, wykorzystywane do pracy zasoby czy też tożsamość „rzeczywistego beneficjenta” świadczonych usług. Jeżeli jest nim poprzedni pracodawca, to ryzyko zakwestionowania zmienionej umowy znacznie rośnie.

Zmiana kwalifikacji osiąganych dochodów może też powodować powstanie obowiązku raportowania schematów podatkowych (MDR). Ze względu na dość wygórowane warunki podmiotowe ten obowiązek w praktyce nie będzie dotyczyć pracowników (zleceniobiorców). ©℗