W rocznicę obowiązywania ustawy o fundacji rodzinnej można poczynić dwie uwagi. Z jednej strony część cywilna i korporacyjna przepisów dotyczących fundacji rodzinnej sprawdza się dość dobrze, o czym świadczy choćby ilość założonych fundacji rodzinnych (otrzymaliśmy w marcu postanowienia o wpisie do rejestru fundacji z nr wpisu więcej niż 600). Gorzej w sferze podatkowej.

Mieliśmy nadzieję, że interpretacje indywidualne naprawią chociaż w części to, czego nie udało się ustawodawcy. Poniżej kilka najbardziej absurdalnych przykładów interpretacji indywidualnych, jakie otrzymaliśmy dla naszych klientów.

Pieniądze z zerową wartością podatkową
Marek Kolibski- radca prawny, doradca podatkowy Partner w KNDP / Materiały prasowe

Zdaniem Dyrektora KIS pieniądze wniesione do fundacji rodzinnej mają zerową wartość podatkową, zatem w razie likwidacji fundacji nie można wniesionych środków zaliczyć do kosztów i należy zapłacić podatek 15 % de facto od wydatków a nie od dochodów. Na szczęście w listopadzie 2023 r. absurdalność stanowiska fiskusa dostrzegł także wojewódzki sąd administracyjny w Łodzi oraz Warszawie i uchylił interpretacje. Złożyliśmy odpowiedzi na skargi fiskusa i czekamy tu na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Podatek od zamiany waluty oraz lokaty

Drugi przykład to stanowisko Dyrektora KIS, zgodnie z którym zmiana złotych polskich na walutę obcą lub odwrotnie nie mieści się w dozwolonej działalności gospodarczej fundacji rodzinnej. Jeśli zatem fundacja rodzinna przeprowadzi z zyskiem taką operację, to dochód nie będzie zwolniony z podatku CIT. Zatem w obecnej sytuacji rynkowej taniego USD (przy wysokich stopach lokat w dolarze) w świetle takiej interpretacji fundacje nie mogą skorzystać z okazji i korzystnie zdywersyfikować środków przez kupno USD.

Zdezorientowani podatnicy pytają zatem także o wydawałoby się najbardziej oczywiste kwestie. Jako przykład można tu wskazać interpretację dotyczącą opodatkowania lokat. Ustawa wszakże nie mówi, że fundacja rodzinna może zakładać lokaty.

Brak CFC

Duże zaś powody do radości mają podatnicy, którzy otrzymali pozytywne interpretacje dotyczące podatku CFC. Fiskus potwierdził dwie podstawowe kwestie. Po pierwsze zwolnienie z CIT fundacji rodzinnej obejmuje także dochód zagranicznej jednostki kontrolowanej (CFC). Po drugie co do PIT to fundacja rodzina dzięki swojej specyficznej konstrukcji prawnej niejako odcina fundatora i beneficjentów od kontroli oraz zysków spółek zagranicznych zależnych od fundacji rodzinnej i zysków tychże spółek zagranicznych. A skoro tak to fundator i beneficjenci nie mają udziału pośredniego ani prawa od zysków w zagranicznej spółce.

Pożyczyć można, przejąć pożyczki już chyba nie

Fundacje rodzinne mają wspierać budowanie majątku polskich firm rodzinnych. W tychże firmach kapitał został często pożyczony przez właściciela albo spółki z grupy danej rodziny. Naturalnym zatem kierunkiem jest przeniesienie wierzytelności pożyczkowych do fundacji. Wydaje się to w pełni zgodne z dozwoloną działalnością fundacji w postaci nabywania wszelkiego mienia z wyjątkiem w celu obrotu tym mieniem. Niestety i tu fiskus doszedł do kompletnie innych wniosków. W interpretacji z grudnia 2023 r. stwierdzono bowiem, że „działalność fundacji polegająca na nabyciu w drodze cesji wierzytelności o zwrot pożyczek wraz z odsetkami nie mieści się w dyspozycjiart. 5 Ustawy o fundacji rodzinnej”. I w ten sposób mamy kolejny punkt na wciąż niezamkniętej liście zakazanych czynności: zakaz nabywania wierzytelności pożyczkowych.

Co ciekawe, w innej jednak interpretacji fiskus uznał za dozwoloną działalność fundacji nabycie w drodze darowizny wierzytelności pożyczkowej od spółki.

Sprzedaż lub likwidacja spółki z o.o. oraz zagraniczna spółka

Niejasne przepisy skłoniły podatników do zadawania pytań np. o zwolnienie z podatku w razie, gdy fundacja jako udziałowiec otrzyma przychody z likwidacji spółki lub jej sprzedaży. Czy można bowiem z całą pewnością twierdzić, że dozwoloną działalnością gospodarczą fundacji jest podjęcie decyzji o likwidacji spółki? Tu na szczęście fiskus nie miał wątpliwości. Tak samo fiskus „pozwala” na zbycie udziałów w spółce z o.o., nawet jeśli były nabyte wyłącznie w celu zbycia. Co do spółek zagranicznych to fiskus uznaje za działalność dozwoloną tylko spółki o charakterze spółek handlowych.

Co nie jest dozwolone jest zabronione

Konstrukcja art. 5 ustawy o fundacji rodzinnej regulującego dozwoloną działalność fundacji rodzinnej jest u samych podstaw błędna. W demokratycznym państwa prawa zasadą jest, że dozwolone jest wszystko, co nie jest zabronione. Zasada ta jednak nie dotyczy fundacji rodzinnych, gdyż ustawodawca zastosował odwrotną zasadę, że dozwolone jest tylko to, na co ustawodawca pozwolił. Wszystko inne jest niedozwolone, ale nie wiemy dokładnie, co jest niedozwolone. A kara za błąd jest sroga. Kara to 40 % podatek, tj. 25 % CIT plus 15 % PIT. I z tego powodu można postawić nawet 1000 pytań o to, czego fundacja robić nie może, skoro tylko w 8 punktach napisano, co fundacja robić może. A powinno być odwrotnie, tj. kilka zakazów a cała reszta dozwolona. Na pierwszym miejscu byłby np. zakaz działalności handlowej i usługowej. Z tego np. powodu jedna z fundacji zapytała, czy może założyć zwykłą lokatę oprocentowaną w banku, gdyż art. 5 nie mówi, że można zakładać lokaty. Inna fundacja zapytała, czy można zamienić złotówki na walutę a potem tylko posiadać walutę, nie kupując nic za tę walutę, gdyż ustawa mówi, że można obracać walutą tylko w celu dokonywania płatności. To zupełnie jak w PRL i innych reżimach, gdzie posiadanie dewiz co do zasady było zabronione z wyjątkiem np. w celu dozwolonych płatności. Fundacja rodzinna musi zatem wyspowiadać się fiskusowi, jak w starych czasach, skąd i w jakim celu posiada dewizy. I jeśli te dewizy nabyła tylko w celu ochrony majątku, tj. ochrony przed spadkiem wartości złotego, to jest to działalność zabroniona.

Kolejne pytanie ze 1000 pytań: czy można zamienić złotówki na dolary i założyć dobrze dziś oprocentowaną lokatę w dolarze? Słynny art. 5 nie mówi, że można. A skoro tak, to może nie można? Czy przystępowanie do spółek handlowych oraz uczestnictwo w tych spółkach, co jest wprost dozwolone, obejmuje także likwidację i zwykłą sprzedaż udziałów w spółce z o.o.? Fiskus na szczęście pozwala. Ale już nabycie cryptowaluty jest niedozwolone. Powstaje pytanie czy dozwolone jest nabycie funduszu ETF z ekspozycją na bitcoin ? Zakładam, że samo nabycie ETF (exchange traded fund) jest dozwoloną działalnością.ETF działają często jako SCSp w Luksemburgu a tu już fiskus uznaje uczestniczenie w takich spółkach za działalność niedozwoloną. I znowu winnym jest tu nie tylko organ podatkowy ale ustawodawca który określił dozwoloną działalność wg standardu z PRL, tj. zabronione jest wszystko co nie jest dozwolone.

Działalność inna niż działalność gospodarcza

Tu rodzi się także inne pytanie na innej płaszczyźnie. Czy fundacja może prowadzić działalność inną niż gospodarcza? Czy to, że fundacja ma prawo prowadzić ograniczoną działalność gospodarczą oznacza, że nie może prowadzić innej działalności niż gospodarcza? Według obecnej definicji działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Czy darowizna przez fundację na rzecz organizacji charytatywnej jest dozwoloną działalnością gospodarczą? Ustawa takiej darowizny nie wymienia, choć mówi, że fundacja może zbywać mienie, o ile nie zostało nabyte wyłącznie w celu zbycia. Z drugiej strony ustawa pozwala na pożyczki wyłącznie spółkom zależnym od fundacji oraz pożyczki beneficjentom, zatem wiemy, że nie można pożyczać m.in. organizacjom charytatywnym. Czy to znaczy, że tym bardziej nie można darować? Nawet najbardziej handlowa z handlowych spółka akcyjna może prowadzić działalność charytatywną. Fundator może i beneficjenci także, każdy podmiot w Polsce może zresztą wspierać lub prowadzić taką działalność.

Co dalej

Korzyści w sferze prawa spadkowego oraz ochrony majątku a także częściowo zwolnienie w CIT w sferze inwestowania kapitału nadal istotnie przeważają nad analizowanymi tu absurdami ustawy powiększanymi przez interpretacje fiskusa. Tylko bowiem konstrukcja fundacji rodzinnej, w tym zagranicznego trustu lub zagranicznej fundacji, daje możliwość przekazania majątku do korzystania przyszłym pokoleniom, gdzie twórca rodzinnej firmy nawet tych przyszłych pokoleń nie pozna. Testament nie daje takich możliwości. Testament nie uchroni majątku, budowanego z trudem i przez pokolenia, przed odpowiedzialnością za błędy poszczególnych spadkobierców. Fundacja nie odpowiada za zobowiązania spadkobierców i co do zasady fundatora. Zresztą te dwa podstawowe cele można było osiągnąć znacznie prostszą konstrukcją prawną. Przypomnieć także należy, że sam model opodatkowania fundacji ryczałtem od przychodów a nie zysków jest z założenia całkowicie błędny. Tym bardziej fundacja jest opłacalna im mniej z niej wypłacimy. Niedobrze, że kwestie podatkowe będą miały tak duży wpływ na politykę fundacji w dystrybucji świadczeń. Opodatkowana powinna być dystrybucja zysków fundacji do beneficjentów a nie wkładów do niej wniesionych.

Na koniec zatem apel do ustawodawcy o pilną zmianę przepisów albo ogólną interpretację podatkową rozstrzygającą na korzyść fundacji m.in. liczne wątpliwości dotyczące dozwolonej działalności gospodarczej fundacji a tym samym zakresu zwolnienia z CIT.

Materiały prasowe





Czytaj więcej w dodatku XVIII Ranking Firm i Doradców Podatkowych