TOMASZ MICHALIK Przypomnijmy, że NSA orzekł, że od ustanowienia przed 1 maja 2004 r. użytkowania wieczystego nieruchomości nie trzeba płacić VAT. Uchwała NSA faktycznie wskazuje, jak właściwie należy traktować użytkowanie wieczyste na gruncie ustawy o VAT – jako dostawę towarów, a nie, jak chciały organy podatkowe, jako świadczenie usług. Oznacza to, że jeżeli uzytkowanie wieczyste zostało ustanowione przed 1 maja 2004 r. – a przepisy ówcześnie obowiązujące nie uznawały ustanowienia użytkowania wieczystego za czynność opodatkowaną – to nie może on podlegać opodatkowaniu na podstawie przepisów, które zaczęły obowiązywać po tej dacie. Nie ma przy tym znaczenia, że opłaty za użytkowanie płacone są po 1 maja 2004 r., skoro to nie płatności, ale samo ustanowienie zbytkowania jest zdarzeniem opodatkowanym. Zatem oznacza to, że jeżeli gmina doliczyła VAT do opłaty, to podatek ten był nienależny. Wynika z tego, że użytkownik zapłacił zbyt dużo i teraz przysługuje mu prawo wystąpienia do gminy o zwrot takiej nadpłaty. Warto również wyjaśnić, że o odzyskanie nienależnie zapłaconego podatku mogą wystąpić zarówno indywidualni właściciele np. mieszkań, jak i firmy będące podatnikami VAT. Należy przy okazji zwrócić uwagę na dość istotny fakt. Otóż tylko niektóre gminy, jak już wspomnieliśmy, powiększyły roczną opłatę z tytułu użytkowania wieczystego o VAT. Inne natomiast zawarły ten podatek w samej opłacie. Wyjaśnijmy więc, że w sytuacji, gdy VAT został zawarty w opłacie, czyli faktycznie nie została ona podwyższona, to osoba niebędąca podatnikiem VAT nie ma w gruncie rzeczy powodów do wystąpienia wobec gminy z roszczeniami o zmianę wysokości opłaty. Inaczej jest jednak w przypadku podatników VAT. Jeżeli otrzymali od gminy fakturę VAT i odliczyli podatek naliczony z tego tytułu, to w stanie prawnym obowiązującym od 1 maja 2004 r. do momentu zmiany przepisów o VAT, czyli do 1 czerwca 2005 r., z formalnego punktu widzenia nie mieli podstaw do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z takich faktur. Nowelizacja ustawy, która weszła w życie z dniem 1 czerwca 2005 r. wprowadziła do ustawy zapis art. 88 ust. 3a pkt 2, z którego, w pewnym uproszczeniu, wynika, że jeżeli podatnik otrzymał fakturę z kwotą podatku dokumentującą transakcję, która nie podlegała opodatkowaniu lub była zwolniona, to może odliczyć podatek naliczony pod warunkiem, że zapłacił kwotę należności wynikającą z faktury. Tym samym, po spełnieniu powyższego warunku, podatnicy którzy po 1 czerwca 2005 r. otrzymali faktury z podatkiem VAT z tytułu opłat za użytkowanie wieczyste, ustanowione przed 1 maja 2004 r., mogą bez obaw zachować odliczenie podatku naliczonego bez zmian. Natomiast z formalnego punktu widzenia ochrona tego rodzaju nie przysługuje w odniesieniu do okresu sprzed 1 czerwca 2005 r. Trudno mi sobie jednak wyobrazić w praktyce, że organy podatkowe, które jeszcze niedawno przyjmowały powszechnie i bez żadnych wątpliwości, także w trybie oficjalnych interpretacji podatkowych, że ustanowienie użytkowania wieczystego jest usługą, teraz zaczną kwestionować dokonane przez podatników odliczenie z faktur za użytkowanie wieczyste traktowane jako usługa. Gdyby tak się działo, a podatnicy ponieśliby na skutek działań organów szkodę, wówczas poza zwykłą drogą administracyjną podatnik może rozważyć wystąpienie na drogę cywilną o odszkodowanie za szkodę poniesioną na skutek zastosowania się do błędnej wykładni regulacji dokonanej przez ministra finansów i organy podatkowe. Nie można zaakceptować sytuacji, w której błędy popełnione przez organy podatkowe obciążają podatników.