Największe przetargi, czyli te powyżej progów unijnych, są obowiązkowo prowadzone w internecie. Zamawiający sami decydują, na jakich portalach je prowadzić. Część wybiera komercyjne płatne rozwiązania, ale prawie połowa postępowań przeprowadzana jest za pośrednictwem miniPortalu, czyli darmowego narzędzia przygotowanego przez Urząd Zamówień Publicznych i Ministerstwo Cyfryzacji. Właśnie okazało się, że urzędowa platforma ma poważny błąd. Pozwala złożyć ofertę po upływie terminu składania ofert. Co więcej, zamawiający może wówczas pobrać klucz prywatny i ją odczytać.

Błąd został ujawniony przy przetargu na sprzedaż biletów za pośrednictwem biletomatów na rzecz Warszawskiej Kolei Dojazdowej. Wydłużono w nim termin składania ofert. Zamawiający zmienił ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ale zapomniał to samo zrobić w miniPortalu. W efekcie terminy rozjechały się – w ogłoszeniu widniał nowy, wydłużony, a na miniPortalu stary, o tydzień krótszy.

Mimo tego ewidentnego błędu system przyjął oferty, co samo w sobie nie powinno mieć miejsca. Tym bardziej, że w momencie upływu terminu na składanie ofert zamawiający mógł pobrać klucz prywatny służący do ich odszyfrowania. Innymi słowy, można je było podejrzeć przed formalnym otwarciem. Wszystko to wyszło na jaw przy okazji odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej. Firma kwestionowała w nim wybór najkorzystniejszej oferty, zwracając uwagę, że została ona w sumie przesłana trzykrotnie. Jednocześnie domagała się unieważnienia przetargu ze względu na różnice w terminie otwarcia ofert pomiędzy ogłoszeniem a miniPortalem oraz możliwość podejrzenia treści ofert.

– Konsekwencje tego błędu mogą być bardzo daleko idące, łącznie z możliwością manipulowania wynikami przetargów. Skoro zamawiający może podejrzeć już złożone oferty, to nic nie stoi na przeszkodzie, by przekazał pozyskane w ten sposób informacje „zaprzyjaźnionemu” wykonawcy, a ten wykorzystał je do wygrania przetargu – zauważa Adam Wiktorowski, prawnik i ekspert ds. zamówień publicznych.

źródło: DGP

– Oczywiście mówimy o ewidentnym przestępstwie, na którego popełnienie nikt pewnie się nie odważy. System nie powinien jednak stwarzać takich możliwości, dlatego luka ta powinna być jak najszybciej zlikwidowana – dodaje.

Urząd Zamówień Publicznych uważa, że miniPortal i tak daje większą gwarancję przejrzystości niż tradycyjne, papierowe postępowanie.

– Elektroniczne składanie ofert zapewnia większe bezpieczeństwo przed jakimikolwiek manipulacjami w kontekście terminowego składania ofert. Głównie dlatego, że administratorzy poszczególnych narzędzi w razie potrzeby mogą w logach/kluczach danego narzędzia sprawdzić, w jakich dniach i o której godzinie była złożona oferta, jak i kto dalej z nią procedował. Elektronizacja daje zatem większą gwarancję bezstronności, dokumentuje działania uczestników poprzez pozostawianie „śladów elektronicznych”, a tym samym dużo bardziej zniechęca do ewentualnych nadużyć czy nieprawidłowości w tym obszarze – zauważa Michał Trybusz, rzecznik prasowy UZP.

Dostęp do ofert

Organizatorzy e-przetargów powinni zwracać szczególną uwagę na konsekwencje wynikające z luki. Po pierwsze, muszą pilnować zmiany terminu w miniPortalu, po drugie, gdyby nie wydłużyli terminu, nie mogą nawet przez przypadek pobrać klucza prywatnego umożliwiającego otwarcie oferty.

W sprawie rozstrzyganej przed KIO okazało się, że mimo takiej możliwości zamawiający nie pobrał klucza. Tak wynikało z odpowiedzi udzielonej przez UPZ. Po sprawdzeniu logów poinformował on, że zamawiający nie wchodził do edycji postępowania, a to jest niezbędne do pobrania klucza prywatnego. „W związku z tym można domniemywać, że w okresie 06.09.2019 r. – 23.10.2019 r., przed godz. 13.00 zamawiający nie pobrał klucza prywatnego” – napisało UZP.

Zdaniem składu orzekającego stanowisko UZP potwierdziło, że zamawiający nie miał dostępu do ofert przed ich formalnym otwarciem. Samo to, że teoretycznie mógł je podejrzeć, nie świadczy zaś o wadzie przetargu. Podobnie jak różnica w terminach między ogłoszeniem a miniPortalem.

„Przepisy ustawy wymagają informacji o terminie składania i otwarcia ofert w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji, takiego obowiązku nie przewidują dla miniPortalu służącego do elektronicznego składania ofert” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2585/19).

– Unieważnienie postępowania jest czynnością ostateczną i tak właśnie powinno być traktowane. Skoro zamawiający nie zapoznał się z treścią ofert, to nie może być mowy o przesłance z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie mając dostępu do klucza prywatnego, nie mógł otworzyć ofert. Równie dobrze w każdym pisemnym postępowaniu zamawiający może przecież otworzyć koperty przed terminem. Zatem przesłanka unieważnienia musi się ziścić, a nie być jedynie prawdopodobna – podkreśla Mateusz Brzeziński, dyrektor operacyjny w Kancelarii Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy, która reprezentowała zamawiającego.

– KIO podniosła również, że prawidłowe informacje mają być w ogłoszeniu i specyfikacji. Portal informatyczny ma funkcję pomocniczą. Wykonawca nie może wywodzić skutków prawnych z tego, że w portalu podane zostały inne informacje, ma obowiązek śledzić główne dokumenty postępowania – dodaje ekspert.

Można się jednak spotkać z poglądem, że różnica w terminach stanowi naruszenie prawa. Zgodnie z art. 11 ust. 7e p.z.p. dobrowolne ogłoszenia o zamówieniach (np. publikowane w prasie) muszą być identyczne z tymi przekazywanymi Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

– W mojej ocenie miniPortal należy traktować właśnie jako miejsce publikacji dobrowolnych, dodatkowych ogłoszeń, które powinny być zgodne z tym, co widnieje w Dzienniku Urzędowym UE – mówi Adam Wiktorowski.

e-Zamówienia z opóźnieniami

Luka w miniPortalu nie zostanie usunięta.

– Przede wszystkim chciałbym wskazać, że nie możemy rozpatrywać tej sytuacji w kategorii błędu, a jedynie w kontekście staranności zamawiającego, który przez nieuwagę nie dopilnował aktualizacji na miniPortalu – przekonuje Michał Trybusz.

– Jednocześnie dla wyjaśnienia wszelkiego rodzaju wątpliwości, mając świadomość obecnego sposobu funkcjonowania miniPortalu, nowa Platforma e-Zamówień w swojej specyfikacji zakłada brak możliwości składania ofert po terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Dlatego też kwestia ta zostanie rozwiązana 1 stycznia 2021 r. – zaznacza.

Problem w tym, że nad platformą e-Zamówień również zawisły chmury. KIO unieważniła niedawno przetarg na jej stworzenie. To zaś oznacza spore opóźnienie.

– Problem z postępowaniami elektronicznymi nie zniknie prędko. Z jednej strony miniPortal UZP nie będzie uaktualniany, jego funkcjonalności pozostaną te same. Z drugiej strony mamy przedłużające się postępowanie w sprawie budowy systemu e-Zamówień – podsumowuje Mateusz Brzeziński.