Tak. Jest jeszcze jedna furtka, która pozwala faktycznie na pominięcie zakazu reformationis in peius. Otóż zgodnie z art. 230 Ordynacji podatkowej, jeżeli organ odwoławczy rozpatrujący odwołanie stwierdzi, że zobowiązanie podatkowe zostało ustalone lub określone w wysokości niższej, czyli organ pierwszej instancji zaniżył należny podatek albo kwota zwrotu podatku została określona w wysokości wyższej, niż to wynika z przepisów prawa podatkowego, lub że określono stratę w wysokości wyższej od poniesionej, lub różnica między podatkiem naliczonym a należnym w rozumieniu przepisów o podatku od towarów i usług obniżająca podatek należny za następne okresy rozliczeniowe została określona w wysokości wyższej niż to wynika z przepisów - zwraca sprawę organowi pierwszej instancji w celu dokonania wymiaru uzupełniającego poprzez zmianę wydanej decyzji.

Należy zauważyć, że zwrot musi, a nie może nastąpić. Zwrot następuje na podstawie postanowienia, na które nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego - tak uznał NSA w wyroku z 14 lipca 2004 r. (sygn. akt FSK 37/04). Jak stwierdził NSA w wyroku z 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt I SA/Łd 2234/01), obowiązująca w prawie podatkowym instytucja zwrotu sprawy w trybie art. 230 Ordynacji podatkowej stanowi swoisty sposób obejścia zakazu reformationis in peius, określonego w art. 234 tej ustawy, który to przepis jest adresowany wyłącznie do organu odwoławczego. Artykuł 230 otwiera możliwość pogorszenia sytuacji odwołującej się strony na skutek wniesienia przez nią odwołania - tak stwierdził WSA we Wrocławiu w wyroku z 8 kwietnia 2003 r. (sygn. akt I SA/Wr 3040/00).

W praktyce oznacza to, że organ pierwszej instancji wydaje nową, zmienioną decyzję, w której uwzględnia instrukcje organu drugiej instancji. Na całe szczęście od tej decyzji przysługuje także odwołanie, które jest rozpatrywane łącznie z pierwszym wniesionym odwołaniem.

ROBERT PASTERNAK

partner Deloitte Legal