Problem nie jest nowy i zna go wiele polskich firm. Jego sztandarowym przykładem są ciastka i pieczywo. W naszym kraju, 8-proc. stawka VAT obejmuje tylko ciastka, których data spożycia nie przekracza 45 dni, a 5-proc. danina dotyczy chleba, którego data spożycia nie przekracza 14 dni. Inne produkty podlegają VAT według 23 proc. stawki podstawowej.

Zdaniem fiskusa jest to zgodne z treścią art. 98 unijnej dyrektywy VAT oraz z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE. Wynika z nich, że podatkowe preferencje mogą być stosowane tylko wobec niektórych produktów. Warunkiem jest ich uszeregowanie według obiektywnego czynnika, jakim zdaniem ustawodawcy jest ich świeżość. 

Z drugiej strony były wiceminister finansów Maciej Grabowski sam powiedział na posiedzeniu sejmowej komisji y 2011 r. „De facto sygnały od przedsiębiorców wskazywały na to, że również organy skarbowe nie do końca są w stanie określić, co jest świeże, a co nie jest świeże, ponieważ takiej definicji decyzyjnej, żadnej, nie ma”. Na ten sam temat wydawane są sprzeczne wyroki sądów, a polskie przepisy bada od ponad roku Komisja Europejska. 

Przedsiębiorcy podnieśli jednak inny argument. Przed sądami argumentują, że odmienne opodatkowanie konkurencyjnych produktów o podobnych właściwościach narusza unijną zasadę neutralności VAT. Takie stanowisko potwierdzają też wyroki TSUE. Trybunał nie dał jednak w nich żadnych wskazówek w jaki sposób weryfikować podobieństwo produktów.

Zastrzegł jedynie m.in., że ma o tym decydować gust przeciętnego klienta, a ten oceniać mają sądy krajowe. I zaczęły, a wyroków jest coraz więcej.

Wafle i…wafle

29 kwietnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł (sygn. akt III SA/Wa 2083/14), że wafle niezależnie od tego ile zawierają wody są opodatkowane stawką 8 proc. Z przepisów wynika dziś, że taka preferencja dotyczy jedynie tych produktów, w których wody jest więcej niż 10 proc. Sąd jednak nie wyjaśnił dlaczego zarówno suche jak i mokre wafle mają zaspokajać te same potrzeby konsumenta.

Chipsy i … słone paluszki

Niespełna tydzień wcześniej sąd nie był tak zdawkowy. Sprawę przegrała firma produkująca słone paluszki, która próbowała przekonać fiskusa, że dla przeciętnego konsumenta są one tym samym co opodatkowane preferencyjnie chipsy. Innego zdania był lubelski WSA w wyroku z 23 kwietnia 2015 r. sygn. akt I SA/Lu 1090/14. Wyjaśnił, że oba produkty chociaż produkowane są z ziemniaków, to nie są do siebie podobne. Sąd zwrócił uwagę, że przy ocenie takiego podobieństwa brać pod uwagę trzeba : rodzaj surowca z są wyprodukowane, dietetyczność danego towaru oraz do kogo wyrób jest adresowany. To wszystko potwierdza, że dla przeciętnego konsumenta paluszki nie są tym samym co chipsy.

Ciastka ciastkom nierówne

Zapadł także wyrok w sprawie podobieństwa ciastek niezależnie od ich daty świeżości. WSA w Łodzi uznał w wyroku z 4 marca 2015 r. sygn. akt I SA/Łd 1172/14, że fiskus ma rację i mogą być one różnie opodatkowane. Sąd podkreślił, że „Nie można wykluczyć, że część nabywców ciastek kieruje się tylko tym, że kupuje "coś" słodkiego, zwłaszcza w sytuacji gdy zamierzają skonsumować ciastka bezpośrednio po nabyciu. Tym niemniej, zdaniem sądu dla wielu konsumentów kryteriami istotnymi są również rodzaj ciastek, składniki z których zostało wyprodukowane, użycie konserwantów, a także termin przydatności do spożycia”.

Kawa zbożowa to kakao instant

Pierwszy taki wyrok wydał sąd w Krakowie 29 stycznia 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1820/14. Uznał w nim, że podobne do siebie są kawa zbożowa i kakao instant. Orzekł, że oba produkty zaspokajają porównywalne potrzeby konsumentów, są do siebie podobne i nie mogą być odmiennie opodatkowane. Wskazał też wiele wyroków TSUE, w których za podobne uznano nawet takie produkty, które nie są wzajemnie zastępowalne ze względu na smak i gust, np. schnaps i akvavit, czyli mocny skandynawski alkohol (sygn. akt C-171/78), koniak i whisky (sygn. akt C-168/78), a nawet lekkie wina i piwo (sygn. akt C-170/68).