W ubiegłym roku Komisja Europejska wszczęła postępowania przeciwko kilku państwom członkowskim UE, w tym przeciw Polsce, w związku z dyskryminacyjnym opodatkowaniem dywidend wypłacanych do państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG), w tym do Norwegii. Komisja uznała, że dywidendy te były bardziej uciążliwie opodatkowane, niż te wypłacane między podmiotami krajowymi. Jak są opodatkowane takie dywidendy?

Na podstawie polskich przepisów dywidendy wypłacane norweskim udziałowcom podlegały opodatkowaniu tzw. podatkiem u źródła według stawki 19 proc., która mogła być obniżona do 5 proc. lub 15 proc., na podstawie polsko-norweskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Z kolei wypłata dywidend polskim udziałowcom była neutralna podatkowo. A zatem, polskie przepisy wprowadzały różne traktowanie podatników w zależności od miejsca ich siedziby, przy czym traktowanie rezydentów innych państw (tutaj: Norwegii) było bardziej uciążliwe. Ta sytuacja wypełnia znamiona dyskryminacji, która jest sprzeczna z zasadą swobody przepływu kapitału - wynikającą z ratyfikowanego przez Polskę porozumienia o EOG, które stało się elementem polskiego porządku prawnego, mając pierwszeństwo przed ustawami.
Zakaz dyskryminacji ze względu na siedzibę podmiotów w ramach EOG wynika z celu jego ustanowienia, jakim jest ujednolicenie rynku, na zasadach analogicznych, jak w ramach UE i zniesienie wszelkich barier w ramach swobody przepływu kapitału i przedsiębiorczości. Obowiązujący w Polsce do końca 2006 roku system opodatkowania dywidend wypłacanych udziałowcom z krajów EFTA (w tym Norwegii) stanowił przeszkodę dla tych podmiotów do inwestowania kapitału w Polsce i odwrotnie - przeszkodę dla polskich spółek pragnących pozyskać kapitał u inwestorów z tych krajów.
Co ważne, pobierany w Polsce podatek był podatkiem efektywnym, czyli nie można go było odzyskać. W Norwegii dywidendy otrzymane z zagranicy są zwolnione z opodatkowania, a zatem zastosowanie tzw. kredytu podatkowego nie było możliwe. Nawet, jeżeli taki kredyt byłby możliwy, polskie przepisy należałoby uznać za sprzeczne z porozumieniem o EOG. Zgodnie z powoływaną w orzecznictwie Trybunału EFTA oraz ETS tezą - niekorzystne opodatkowanie, sprzeczne z podstawowymi swobodami wynikającymi z traktatów, nie może być usprawiedliwiane potencjalnymi korzyściami, z których udziałowcy mogą skorzystać w ich państwie rezydencji. Warto w tym miejscu przytoczyć orzeczenie ETS w sprawie Denkavit, gdyż dotyczyło ono przepisów analogicznych do tych, które obowiązywały w Polsce do końca 2006 roku. ETS uznał, że taki system opodatkowania dywidend stanowi nieuzasadnioną dyskryminację dywidend wypłacanych nierezydentom i w konsekwencji jest sprzeczny z zasadą swobody przepływu kapitału. ETS stwierdził także, że jeżeli zwolnienie z podatku u źródła od dywidend przyznano w stosunku do spółek dominujących będących rezydentami, to powinno ono zostać rozszerzone również na nierezydentów. Polski ustawodawca zgodził się z powyższą argumentacją oraz stanowiskiem Komisji i 1 stycznia 2007 r. dokonał odpowiednich zmian w przepisach ustawy o CIT, określając m.in., że dywidendy wypłacane spółkom z krajów EOG są opodatkowane na takich samych zasadach, jak dywidendy wypłacane spółkom z krajów UE.
Jeśli chodzi o okres przed 1 stycznia 2007 r., to w związku ze sprzecznością polskich przepisów z porozumieniem o EOG pierwszeństwo niewątpliwie należy się porozumieniu. Nakazuje to polska konstytucja, a także tzw. zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego. Zasada ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ETS, jak i polskich sądów administracyjnych, a także TK. W sprawie polskich dywidend wypłacanych do Norwegii (po przyjęciu porozumienia o EOG) oznacza to, że spółki, które zapłaciły podatek u źródła, mogą domagać się jego zwrotu.
Not. EM
Agnieszka Tałasiewicz, partner Ernst & Young / DGP