Na podstawie polskich przepisów dywidendy wypłacane norweskim udziałowcom podlegały opodatkowaniu tzw. podatkiem u źródła według stawki 19 proc., która mogła być obniżona do 5 proc. lub 15 proc., na podstawie polsko-norweskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Z kolei wypłata dywidend polskim udziałowcom była neutralna podatkowo. A zatem, polskie przepisy wprowadzały różne traktowanie podatników w zależności od miejsca ich siedziby, przy czym traktowanie rezydentów innych państw (tutaj: Norwegii) było bardziej uciążliwe. Ta sytuacja wypełnia znamiona dyskryminacji, która jest sprzeczna z zasadą swobody przepływu kapitału - wynikającą z ratyfikowanego przez Polskę porozumienia o EOG, które stało się elementem polskiego porządku prawnego, mając pierwszeństwo przed ustawami.

Zakaz dyskryminacji ze względu na siedzibę podmiotów w ramach EOG wynika z celu jego ustanowienia, jakim jest ujednolicenie rynku, na zasadach analogicznych, jak w ramach UE i zniesienie wszelkich barier w ramach swobody przepływu kapitału i przedsiębiorczości. Obowiązujący w Polsce do końca 2006 roku system opodatkowania dywidend wypłacanych udziałowcom z krajów EFTA (w tym Norwegii) stanowił przeszkodę dla tych podmiotów do inwestowania kapitału w Polsce i odwrotnie - przeszkodę dla polskich spółek pragnących pozyskać kapitał u inwestorów z tych krajów.

Co ważne, pobierany w Polsce podatek był podatkiem efektywnym, czyli nie można go było odzyskać. W Norwegii dywidendy otrzymane z zagranicy są zwolnione z opodatkowania, a zatem zastosowanie tzw. kredytu podatkowego nie było możliwe. Nawet, jeżeli taki kredyt byłby możliwy, polskie przepisy należałoby uznać za sprzeczne z porozumieniem o EOG. Zgodnie z powoływaną w orzecznictwie Trybunału EFTA oraz ETS tezą - niekorzystne opodatkowanie, sprzeczne z podstawowymi swobodami wynikającymi z traktatów, nie może być usprawiedliwiane potencjalnymi korzyściami, z których udziałowcy mogą skorzystać w ich państwie rezydencji. Warto w tym miejscu przytoczyć orzeczenie ETS w sprawie Denkavit, gdyż dotyczyło ono przepisów analogicznych do tych, które obowiązywały w Polsce do końca 2006 roku. ETS uznał, że taki system opodatkowania dywidend stanowi nieuzasadnioną dyskryminację dywidend wypłacanych nierezydentom i w konsekwencji jest sprzeczny z zasadą swobody przepływu kapitału. ETS stwierdził także, że jeżeli zwolnienie z podatku u źródła od dywidend przyznano w stosunku do spółek dominujących będących rezydentami, to powinno ono zostać rozszerzone również na nierezydentów. Polski ustawodawca zgodził się z powyższą argumentacją oraz stanowiskiem Komisji i 1 stycznia 2007 r. dokonał odpowiednich zmian w przepisach ustawy o CIT, określając m.in., że dywidendy wypłacane spółkom z krajów EOG są opodatkowane na takich samych zasadach, jak dywidendy wypłacane spółkom z krajów UE.

Jeśli chodzi o okres przed 1 stycznia 2007 r., to w związku ze sprzecznością polskich przepisów z porozumieniem o EOG pierwszeństwo niewątpliwie należy się porozumieniu. Nakazuje to polska konstytucja, a także tzw. zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego. Zasada ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ETS, jak i polskich sądów administracyjnych, a także TK. W sprawie polskich dywidend wypłacanych do Norwegii (po przyjęciu porozumienia o EOG) oznacza to, że spółki, które zapłaciły podatek u źródła, mogą domagać się jego zwrotu.

Not. EM