Jedną z podstawowych decyzji, jaką musi podjąć przedsiębiorca rozpoczynający prowadzenie działalności gospodarczej na terytorium państwa innego niż państwo jego rezydencji, jest wybór formy prawnej tej działalności. Może zatem zdecydować się albo na utworzenie zagranicznego zakładu (dalej zakład), albo na założenie spółki zależnej (dalej spółka). Jakie najistotniejsze konsekwencje podatkowe związane są z takim wyborem?

Hanna Litwińczuk profesor Uniwersytetu Warszawskiego Można zagadnienie to rozpatrzyć w dwóch aspektach: gdy przedsiębiorca będący polskim rezydentem zastanawia się nad założeniem spółki lub utworzeniem zakładu w jednym z państw UE oraz gdy przedsiębiorca będący rezydentem państwa UE zastanawia się nad wyborem jednej z tych form na terytorium Polski. Zagadnienie to warto rozpatrzyć także w świetle ostatnich orzeczeń ETS i inicjatyw podejmowanych przez Komisję WE. Przedsiębiorca będący polskim rezydentem powinien wziąć pod uwagę: po pierwsze fakt, czy w sytuacji, gdy jego zakład lub spółka poniesie w pierwszym okresie działalności stratę, będzie mógł o wysokość tej straty pomniejszyć dochód podlegający opodatkowaniu w Polsce. Po drugie, powinien rozważyć, jakie są zasady ustalania dochodu spółki i zakładu w państwie, w którym chce ulokować swoją inwestycję. Po trzecie, jeśli jego decyzja będzie zmierzała do wyboru spółki, powinien zainteresować się, jak przedstawia się system opodatkowania dywidend wypłacanych z państwa będącego siedzibą spółki do Polski. Zagadnienia te będą omawiane w kolejnych odcinkach cyklu. Pierwsza kwestia dotyczy pokrywania strat. Jeśli chodzi o zakład, to w pierwszej kolejności należy zbadać, jaką metodę unikania podwójnego opodatkowania zysku zakładu przewiduje umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania (dalej umowa) zawarta pomiędzy Polską a państwem położenia zakładu. Jeżeli umowa przewiduje metodę zaliczenia, oznacza to, że cały dochód podatnika (przedsiębiorstwa macierzystego i zakładu) opodatkowany jest w Polsce, a należny od tego dochodu podatek pomniejsza się o podatek zapłacony w państwie położenia zakładu. Jest to dla polskiego przedsiębiorcy sytuacja najkorzystniejsza. Strata zakładu pomniejsza dochód podlegający opodatkowaniu w Polsce. Niestety, ta metoda, jeśli chodzi o znaczących partnerów gospodarczych Polski, stosowana jest jedynie w umowach z takimi państwami trzecimi, jak Rosja i USA. Jeżeli umowa przewiduje metodę wyłączenia, oznacza to, że dochód zakładu opodatkowany jest tylko w państwie jego położenia. Konsekwentnie strata zakładu nie pomniejsza dochodu podlegającego opodatkowaniu w Polsce. Ta metoda jest znacznie częściej stosowana, także w umowach z państwami UE. Czy to zróżnicowanie opłacalności zagranicznej inwestycji w zależności od umowy zawartej z państwem jej usytuowania jest usprawiedliwione z punktu widzenia prawa wspólnotowego? W orzeczeniu AMID (C-141/99) ETS stwierdził, że spółka, która ma zakład w innym państwie członkowskim i spółka, która ma oddział krajowy, są w porównywalnej sytuacji. Jeżeli straty krajowego oddziału są automatycznie wyrównywane z dochodem innych części przedsiębiorstwa, a straty zakładu położonego w innym państwie członkowskim nie mogą być tak samo traktowane, to stanowi to naruszenie zasady swobody przedsiębiorczości. Komisja na razie w formie komunikatu zwróciła się do państw członkowskich o rozważenie pod tym kątem zmian w ustawodawstwie krajowym. Zaproponowała także metodę, która już jest stosowana w niektórych państwach. Polega ona na tym, że jeżeli umowa przewiduje metodę wyłączenia, a zakład poniósł stratę np. w wysokości 100 j.p., to jest ona wyrównywana z dochodem przedsiębiorstwa macierzystego, jeżeli zaś zakład zacznie osiągać dochód, to dochód w wysokości uprzednio odliczonej straty, tj. w wysokości 100 j.p., zostaje doliczony do dochodu przedsiębiorstwa macierzystego podlegającego opodatkowaniu. Metoda ta nosi nazwę metody wyłączenia z czasowym odliczeniem strat.