Hanna Litwińczuk profesor Uniwersytetu Warszawskiego Można zagadnienie to rozpatrzyć w dwóch aspektach: gdy przedsiębiorca będący polskim rezydentem zastanawia się nad założeniem spółki lub utworzeniem zakładu w jednym z państw UE oraz gdy przedsiębiorca będący rezydentem państwa UE zastanawia się nad wyborem jednej z tych form na terytorium Polski. Zagadnienie to warto rozpatrzyć także w świetle ostatnich orzeczeń ETS i inicjatyw podejmowanych przez Komisję WE. Przedsiębiorca będący polskim rezydentem powinien wziąć pod uwagę: po pierwsze fakt, czy w sytuacji, gdy jego zakład lub spółka poniesie w pierwszym okresie działalności stratę, będzie mógł o wysokość tej straty pomniejszyć dochód podlegający opodatkowaniu w Polsce. Po drugie, powinien rozważyć, jakie są zasady ustalania dochodu spółki i zakładu w państwie, w którym chce ulokować swoją inwestycję. Po trzecie, jeśli jego decyzja będzie zmierzała do wyboru spółki, powinien zainteresować się, jak przedstawia się system opodatkowania dywidend wypłacanych z państwa będącego siedzibą spółki do Polski. Zagadnienia te będą omawiane w kolejnych odcinkach cyklu. Pierwsza kwestia dotyczy pokrywania strat. Jeśli chodzi o zakład, to w pierwszej kolejności należy zbadać, jaką metodę unikania podwójnego opodatkowania zysku zakładu przewiduje umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania (dalej umowa) zawarta pomiędzy Polską a państwem położenia zakładu. Jeżeli umowa przewiduje metodę zaliczenia, oznacza to, że cały dochód podatnika (przedsiębiorstwa macierzystego i zakładu) opodatkowany jest w Polsce, a należny od tego dochodu podatek pomniejsza się o podatek zapłacony w państwie położenia zakładu. Jest to dla polskiego przedsiębiorcy sytuacja najkorzystniejsza. Strata zakładu pomniejsza dochód podlegający opodatkowaniu w Polsce. Niestety, ta metoda, jeśli chodzi o znaczących partnerów gospodarczych Polski, stosowana jest jedynie w umowach z takimi państwami trzecimi, jak Rosja i USA. Jeżeli umowa przewiduje metodę wyłączenia, oznacza to, że dochód zakładu opodatkowany jest tylko w państwie jego położenia. Konsekwentnie strata zakładu nie pomniejsza dochodu podlegającego opodatkowaniu w Polsce. Ta metoda jest znacznie częściej stosowana, także w umowach z państwami UE. Czy to zróżnicowanie opłacalności zagranicznej inwestycji w zależności od umowy zawartej z państwem jej usytuowania jest usprawiedliwione z punktu widzenia prawa wspólnotowego? W orzeczeniu AMID (C-141/99) ETS stwierdził, że spółka, która ma zakład w innym państwie członkowskim i spółka, która ma oddział krajowy, są w porównywalnej sytuacji. Jeżeli straty krajowego oddziału są automatycznie wyrównywane z dochodem innych części przedsiębiorstwa, a straty zakładu położonego w innym państwie członkowskim nie mogą być tak samo traktowane, to stanowi to naruszenie zasady swobody przedsiębiorczości. Komisja na razie w formie komunikatu zwróciła się do państw członkowskich o rozważenie pod tym kątem zmian w ustawodawstwie krajowym. Zaproponowała także metodę, która już jest stosowana w niektórych państwach. Polega ona na tym, że jeżeli umowa przewiduje metodę wyłączenia, a zakład poniósł stratę np. w wysokości 100 j.p., to jest ona wyrównywana z dochodem przedsiębiorstwa macierzystego, jeżeli zaś zakład zacznie osiągać dochód, to dochód w wysokości uprzednio odliczonej straty, tj. w wysokości 100 j.p., zostaje doliczony do dochodu przedsiębiorstwa macierzystego podlegającego opodatkowaniu. Metoda ta nosi nazwę metody wyłączenia z czasowym odliczeniem strat.