Organy podatkowe odczytują przepis art. 86 ust. 8 pkt 1 ustawy o VAT literalnie. Nie zważają zupełnie, że po wejściu Polski do UE nie wystarcza już stosowanie wyłącznie wykładni językowej polskiej ustawy, bo może to prowadzić do naruszenia fundamentalnych zasad obowiązujących w zakresie VAT na terytorium całej Unii – a więc i w Polsce. Przepis, choć tak niefortunnie sformułowany, ma za zadanie zapewnić funkcjonowanie zasady neutralności w ramach polskiej części unijnego systemu podatku od wartości dodanej. Cel najwyraźniej nie został osiągnięty, gdyż organy podatkowe twierdzą, że podatnicy nie mają prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z czynnościami opodatkowanymi poza terytorium kraju (np. w innym państwie członkowskim), jeżeli w tym samym czasie (w danym okresie rozliczeniowym) nie wykazują podatku należnego od sprzedaży podlegającej opodatkowaniu w Polsce. Co gorsza, podkreślają przy okazji, że brak sprzedaży towarów lub usług, dla których miejscem opodatkowania jest Polska, świadczy o tym, że dany podatnik jest konsumentem zakupionych towarów i usług, wykorzystywanych do czynności opodatkowanych np. w innym miejscu Unii Europejskiej. Trudno o większą niedorzeczność i bardziej rażące naruszenie zasady neutralności. Problem dotyczy szczególnie polskich oddziałów zagranicznych podatników, gdyż często wykonują one szereg czynności stanowiących element np. usługi sprzedawanej w całości przez zagranicznego podatnika. Nie wykazuje on więc w Polsce podatku należnego, gdyż zgodnie z regułami rządzącymi unijnym VAT podatek z tytułu wykonania usługi rozliczy nabywca – w kraju, w którym ma swoją siedzibę. Prawo do odliczenia podatku naliczonego powinno więc być w tym przypadku weryfikowane w odniesieniu do działalności podatnika jako takiej (i to w oderwaniu od terytorium tylko jednego kraju), a nie samego oddziału, który w świetle przepisów o VAT nie jest samodzielnym podmiotem.

Problem można wyeliminować, nieznacznie modyfikując art. 86 ust. 8 pkt 1 w taki sposób, aby jego treść lepiej odzwierciedlała sens art. 169 lit. a) Dyrektywy 112, który jest pierwowzorem polskiego przepisu. Z polskiej normy należałoby usunąć niefortunne i niezgodne z celem Dyrektywy 112 nawiązanie do „kwoty podatku należnego”, sugerujące konieczność istnienia takiej dodatniej kwoty. Tymczasem dyrektywa wspomina wyłącznie o „prawie do odliczenia” podatku naliczonego, które może skutkować jego zwrotem, gdy w danym okresie rozliczeniowym wystąpi wyłącznie VAT naliczony, podczas gdy należny wyniesie zero (bo daną sprzedaż należało opodatkować w innym państwie członkowskim). Przepis wymaga nowelizacji, gdyż ciągle jeszcze trudno liczyć na poprawną, prounijną interpretację po stronie organów podatkowych.

Krajowe reguły trzeba dostosować do prawa wspólnotowego

Prawo do odliczenia podatku naliczonego to podstawowa zasada obowiązująca w VAT. Uwzględniają ją również polskie przepisy ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), a zwłaszcza art. 86 ust. 1. Zgodnie z nim, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi VAT przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę tego naliczonego.

Jak wynika z kolejnych regulacji – art. 86 ust. 8 pkt 1 ustawy – podatnik może obniżyć kwoty podatku należnego o kwotę naliczonego, jeżeli importowane lub nabyte towary i usługi dotyczą m.in. ich dostawy poza terytorium kraju, jeżeli kwoty te mogłyby być odliczone, gdyby czynności te wykonywał w Polsce i ma dokumenty, z których wynika związek odliczonego podatku z tymi czynnościami.

Zdaniem fiskusa, zgodnie z brzmieniem art. 86 ust. 8 pkt 1 podatek należny musi wystąpić, aby nabyć prawo do odliczenia VAT. W pierwszej część przepisu mowa jest bowiem o uprawnieniu do „obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego”. Jeśli należny w Polsce nie wystąpił, to podatnik nie ma też prawa odliczyć podatku naliczonego w związku z czynnościami opodatkowanymi za granicą. Zdaniem ekspertów to absurd.