Międzynarodowe umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, które podpisuje Polska, zawierają przepisy podobne do klauzuli obejścia prawa (nazywanej też klauzulą antyabuzywną), jaka od 1 stycznia 2003 r. była zawarta w Ordynacji podatkowej (art. 24b), ale już 11 maja 2004 r. została zakwestionowana przez Trybunał Konstytucyjny. Kontrowersyjne przepisy pozwalały na wykluczenie korzystnych dla podatników skutków ich czynności, jeżeli były one dokonywane wyłącznie w celu osiągnięcia korzyści podatkowych bez uzasadnienia biznesowego. Eksperci nie wykluczają, że takie wprowadzanie klauzuli tylnymi drzwiami – mimo że zachęca do tego Komisja Europejska, której zależy na zwalczaniu nadużyć podatkowych – także może skończyć się w TK.

– Zapisy z umów międzynarodowych mają wprawdzie mniejszą skalę zastosowania niż przepisy ogólne Ordynacji podatkowej (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749), ale także powinny być zgodne z ustawą zasadniczą i podlegają badaniu przez Trybunał Konstytucyjny – wskazuje Mariusz Marecki, ekspert podatkowy w PwC. Jak dodaje, choć podatnicy skupią się zapewne na wykazywaniu, że w ich przypadkach nie ma mowy o obejściu prawa, a nie na walce z klauzulą, nie można wykluczyć, iż ktoś pokusi się, by poddać klauzule testowi zgodności z konstytucją. Jego zdaniem trudno przesądzić, jak wypadnie takie badanie.

W maju 2004 r. zarzutem TK wobec klauzuli było jej zbyt ogólne sformułowanie mogące prowadzić do niejednolitej praktyki. W ostatnich umowach międzynarodowych Ministerstwo Finansów umieszcza zbliżone regulacje, choć inaczej zapisane.

Indie i Luksemburg

Klauzule obejścia prawa wprowadzono w ciągu ostatnich kilku miesięcy do umów o unikaniu podwójnego opodatkowania z Indiami i Luksemburgiem. – Nowy protokół do umowy podatkowej z Indiami, podpisany 29 stycznia 2013 r., w dodanym artykule 28A „Ograniczenie korzyści umownych” stanowi, że korzyści wynikające z umowy nie zostaną przyznane osobie (innej niż osoba fizyczna) w związku z każdym porozumieniem, jeżeli głównym celem utworzenia takiej osoby lub dokonania transakcji było uzyskanie korzyści przewidzianych przez tę umowę – mówi dr Janusz Fiszer, partner w PwC, docent Uniwersytetu Warszawskiego.

Klauzule antyabuzywne

Klauzule antyabuzywne

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Wcześniej – jak zauważa – nieco bardziej lapidarna, ale podobna klauzula znalazła się w przyjętym 7 czerwca 2012 r. nowym protokole do konwencji z Luksemburgiem. W tym przypadku zapisano, że korzyści z umowy nie mają zastosowania do dochodu otrzymanego lub osiąganego w związku z tzw. sztuczną strukturą.

Ale właśnie ten lapidarny zapis może trafić na pierwszy ogień do TK, ponieważ – w opinii ekspertów – jest bardzo ogólny i budzi wątpliwości dotyczące stosowania przez organy podatkowe.

O jakie sztuczne konstrukcje chodzi i na czym polegają ograniczenia? – Chodzi o zapobieżenie tworzeniu międzynarodowych struktur, m.in. z wykorzystaniem krajów o niskich podatkach, nakierowanych wyłącznie lub głównie na osiągnięcie korzyści podatkowych – wyjaśnia Mariusz Marecki. – Klauzule mają korygować nieskuteczność szczegółowych regulacji podatkowych, które odpowiednio wykorzystane przez podatników dają rezultat niezamierzony przez ustawodawcę (obniżenie lub brak opodatkowania).