Gdy trybunał uzna, że ta regulacja jest niezgodna z prawem UE, podatnicy będą mogli odzyskać podatek nieodliczony w przeszłości.

Wczoraj przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS) odbyła się rozprawa dotycząca zgodności art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) z prawem unijnym.

Sprawa dotyczy kilku zagadnień. Według Jerzego Martiniego, doradcy podatkowego Baker & McKenzie, który reprezentuje skarżącą Polskę spółkę przed TS, pierwszy problem dotyczy kwestii interpretacji klauzuli stałości.

– Naszym zdaniem dozwolone na gruncie art. 17.6 VI Dyrektywy oraz art. 176 obecnie obowiązującej Dyrektywy 2006/112/WE są jedynie takie wyłączenia w prawie do odliczenia, które odnoszą się do konkretnych typów towarów i usług (stanowisko takie potwierdził zresztą TS w kilku wyrokach: m.in. w sprawie PARAT czy Charles) – wskazuje Jerzy Martini.

Drugim argumentem przemawiającym za uznaniem spornego przepisu za niezgodny z prawem unijnym jest naruszenie zasady proporcjonalności. W przypadku oszustw podatkowych prawo do odliczenia powinno być kwestionowane.

– Jeśli podatnik może wykazać, że w jego przypadku nie doszło do nadużycia, powinno mu przysługiwać prawo do odliczenia – twierdzi Jerzy Martini.

Omawiany przepis jest szczególnie dotkliwy dla operatorów telekomunikacyjnych, którzy nie mają prawa do odliczenia podatku z tytułu importu usług telekomunikacyjnych z faktur za zakończenie połączeń wystawianych przez operatorów z rajów podatkowych.

– W przypadku faktycznych oszustw brak prawa do odliczenia wynika już z art. 86 ustawy o VAT, który pozwala na odliczenie podatku jedynie w zakresie, w jakim wynika on z rzeczywistej transakcji – zauważa nasz rozmówca.

Jego zdaniem art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT dotyczy wyłącznie przypadków rzeczywistego nabywania usług, czyli przypadków braku nadużycia podatkowego.

Wreszcie sporny przepis wydaje się naruszać zasadę pewności prawnej. Wyłączenie w prawie do odliczenia ma miejsce również, gdy należność za usługę przekazywana jest nawet pośrednio na rzecz podmiotu z raju podatkowego. W wielu przypadkach nabywca może nawet nie być świadomy w momencie nabywania usług, że wynagrodzenie jest pośrednio przekazywane na rzecz podmiotu z raju (zwłaszcza np. w przypadku struktur komisowych). Taką zaś – jak podkreśla Jerzy Martini – sytuacje należy uznać za naruszenie zasady pewności prawnej.

Wyrok Trybunału UE powinien być znany w ciągu najbliższych kilku miesięcy.