Zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 1 lit. a) ustawy o VAT (Dz.U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu podatku naliczonego nie stanowią faktury wystawione przez podmiot nieistniejący lub nieuprawniony do ich wystawiania. Z uwagi na powyższą regulację organy podatkowe zazwyczaj uznają, że nie można odliczyć VAT, gdy faktura wystawiona jest przez podmiot niezarejestrowany dla potrzeb VAT. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych (np. uchwała NSA z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt I FPS 7/08).

Wskazane formalistyczne stanowisko organów podatkowych oraz sądów nie wydaje się uzasadnione, w szczególności w świetle regulacji unijnych dyrektyw. Znaleźć można także liczne orzeczenia polskich sądów administracyjnych, w których jest ono krytykowane (np. wyrok NSA z 24 września 2008 r., sygn. akt I FSK 1028/07, wyrok NSA z 25 lutego 2009 r., sygn. akt I FSK 1770/07). Regulacje Dyrektywy VAT nie uzależniają prawa podatników do odliczenia podatku od dokonania omawianych formalności. Z kolei regulacje polskiej ustawy o VAT mówią o podmiocie nieistniejącym, a nie niezarejestrowanym. Pojęć tych nie można utożsamiać. Podmiot nieistniejący to taki, który nie jest w stanie wykonać opisanych na fakturze czynności.

W jednej ze spraw NSA musiał wystąpić o pomoc do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na uwadze rozbieżności w doktrynie i orzecznictwie oraz fakt, że regulacje Dyrektywy dotyczące zakresu możliwych w prawie krajowym ograniczeń prawa do odliczenia podatku naliczonego nie są jasne, NSA zawiesił prowadzone postępowanie i wystąpił do ETS z pytaniem prejudycjalnym (postanowienie NSA z 14 lipca 2009 r., sygn. akt I FSK 748/08). Sąd zwrócił się do ETS o wyjaśnienie, czy zasady wspólnego systemu VAT, a w szczególności art. 17 ust. 6 VI Dyrektywy, nie sprzeciwiają się regulacjom krajowym, uniemożliwiającym rozliczenie naliczonego VAT, gdy fakturę wystawił podmiot niezarejestrowany dla celów tego podatku. Pytanie dotyczyło także spełniania ewentualnych dodatkowych kryteriów, które mogłyby mieć wpływ na uznanie tego uprawnienia. Uzyskane orzeczenie ETS powinno ostatecznie wyjaśnić wskazane wątpliwości.

Andrzej Dębiec, partner, kancelaria Lovells