Wprawdzie podatnicy mogą korzystać z pomocy Głównego Urzędu Statystycznego, ale PKWiU jest na tyle szczegółowa, że jeden produkt może być klasyfikowany w ramach kilku grupowań.
Mimo wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 9 listopada 2017 r. (sygn. C-499/16) nadal nie wiadomo, jaką rolę przy ustalaniu właściwej stawki podatku mają do odegrania organy podatkowe i sądy.
Zasadniczo są tu dwa problemy. Jeden – kto ma ustalać, do jakiego symbolu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług przyporządkowywać dany produkt.
Problem drugi – na podstawie jakich kryteriów badać, czy produkt uznany np. za świeże ciastko nie jest czasem podobny do świeżego chleba i w związku z tym powinien być np. z 5-proc. stawką podatku (dla pieczywa) a nie z 8-proc. VAT (dla świeżych ciastek).
Dla przedsiębiorców jest to poważne utrudnienie, ponieważ to na nich w praktyce ciąży obowiązek zaklasyfikowania towaru do odpowiedniego ugrupowania PKWiU, a tym samym przypisanie mu odpowiedniej stawki podatku. Wprawdzie mogą w tym zakresie korzystać z pomocy Głównego Urzędu Statystycznego, ale PKWiU jest na tyle szczegółowa, że jeden produkt może być klasyfikowany w ramach kilku grupowań.
Ciastka czosnkowe
Przekonał się o tym np. producent mrożonych bagietek z masłem czosnkowym, w którego sprawie jutro ma zapaść wyrok NSA. Podatnik przedstawił urzędowi szczegółowy skład produkowanej przez siebie bagietki i w krótkich odstępach czasu dowiedział się, że powinien traktować ją na trzy różne sposoby. Najpierw GUS stwierdził, że to dania gotowe, takie jak mrożona pizza (z 5 proc. VAT). Potem z urzędu zmienił swoją opinię i stwierdził, że to pieczywo (z 5 proc. pod warunkiem, że jest świeże, a 23 proc. jeśli ma termin przydatności dłuższy niż 14 dni).
Z ostatniej opinii urzędu wynikało natomiast, że produkt jest... ciastkiem, ponieważ zawiera w składzie więcej niż 5 proc. masła (jeśli ciastko byłoby świeże, to stawka jest 8 proc., a jeśli z terminem przydatności dłuższym niż 45 dni, to VAT wynosi 23 proc.).
I tortille chips
Z podobnym problemem boryka się obecnie producent tortilla chips, który uważa, że jego produkt powinien być klasyfikowany jako solona przekąska, podobna do chipsów, które są objęte 8 proc. VAT.
GUS uznał najpierw, że jest to długoterminowy wyrób ciastkarski (VAT 23 proc.). Doszedł do takiego wniosku po analizie składu surowcowego, w którym zamiast charakterystycznego dla chipsów ziemniaka jest mączka ziemniaczana.
W kolejnej opinii uznał jednak, że są to pozostałe wyroby piekarskie suche lub konserwowane (też 23 proc. podatku).
GUS czy fiskus
Efekt jest taki, że różni przedsiębiorcy naliczają różne stawki VAT do bardzo podobnych towarów. To z kolei przekłada się na cenę i powoduje, że te tańsze sprzedają się lepiej. W efekcie dochodzi do zaburzenia konkurencyjności, na co nie godzą się dyrektywa o VAT i unijny trybunał.
Podatnicy chcieliby więc, żeby to fiskus, a nie GUS zajmował się klasyfikowaniem produktów. Liczą na to, że będzie to robił przy wydawaniu interpretacji podatkowych.
Organy podatkowe bronią się jednak przed tym obowiązkiem. Tłumaczą, że na wydanie interpretacji w indywidualnej sprawie mają raptem trzy miesiące i muszą się oprzeć na informacjach uzyskanych od podatnika. Ponadto z samej ordynacji podatkowej wynika, że w ramach postępowania interpretacyjnego nie powołuje się biegłych, nie ma podstaw, by zwracać się do GUS. A przecież tylko w ten sposób można ustalić, czy ciastko jest faktycznie ciastkiem.
We wtorkowym wywiadzie dla DGP minister Paweł Gruza zapowiedział jednak zmianę („Nie ma możliwości naprawy ustaw o CIT i PIT”, DGP nr 26/2018). Wprowadzona ma być wiążąca informacja stawkowa, na wzór obecnej wiążącej informacji taryfowej (celnej). Dawałaby ona pewność co do prawidłowości stawki VAT. Miałyby ją wydawać organy podatkowe, a nie statystyczne.
TSUE nie przesądził
W wyroku z 9 listopada 2017 r. (sygn. C-499/16) Trybunał Sprawiedliwości UE miał przesądzić, czy uzależnienie stawki VAT na ciastka od daty minimalnej trwałości lub terminu przydatności do spożycia narusza zasadę neutralności tego podatku. Pytanie zadał Naczelny Sąd Administracyjny, który przez kilka lat sam próbował sobie radzić z problemem.
Niestety wyrok trybunału nie dał na to pytanie jednoznacznej odpowiedzi. TSUE orzekł bowiem, że różne stawki podatku są w porządku, o ile produkty nie są do siebie podobne.
Jak rozumieć i ustalać podobieństwo – tego TSUE nie sprecyzował. Wyjaśnił tylko, że chodzi o opinię „przeciętnego konsumenta”.
Przeciętny konsument
Uzasadniając środowe wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego sędzia Adam Bącal stwierdził, że ocena tego, jak przeciętny konsument podchodzi do podobieństwa produktów, wymyka się spod kontroli sądów i organów podatkowych (sygn. akt I FSK 1662/15 oraz I FSK 733/15).
Wyjaśnił, że obowiązek badania konkurencyjności towarów (na który wskazał TSUE w wyroku z 9 listopada 2017 r.) powinien zostać przeniesiony na organy podatkowe, bo sądy administracyjne nie prowadzą postępowania dowodowego, tylko kontrolują organy. Jednak i fiskus nie jest w stanie tego zbadać w postępowaniu interpretacyjnym. – Dla ustalenia preferencji przeciętnego konsumenta konieczne byłoby postępowanie dowodowe, którego przeprowadzenie nie jest możliwe w toku wydawania interpretacji – powiedział sędzia.
Nie jest tak, że podobieństwo w ogóle nie jest badane. Potwierdzają to liczne orzeczenia, w tym również wyrok siedmiu sędziów NSA (z 16 listopada 2015 r., sygn. akt I FSK 759/14).
Tyle tylko, że fiskus i sądy kierują się np. składem produktu, terminem przydatności do spożycia. Zakładają, że przeciętny konsument czyta etykiety i porównuje skład oraz bada termin ważności.
Niewykluczone jednak – co przyznał ostatnio NSA w wyroku z 25 stycznia 2018 r. (sygn. akt I FSK 1155/15) – że całkiem inna może być opinia przeciętnego konsumenta. Tyle że nie wiadomo, jak ją ustalić.