Rynek zamówień publicznych znów rośnie

Rynek zamówień publicznych znów rośnie

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

We wczorajszym wydaniu DGP opisaliśmy problemy firm zajmujących się utrzymaniem dróg. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w części przetargów na te usługi narzucała 8-proc. VAT wobec niektórych prac (np. odśnieżanie). Później jednak zmieniła się interpretacja przepisów i Ministerstwo Finansów, a ostatecznie także Naczelny Sąd Administracyjny uznali, że ze względu na kompleksowy charakter wszystkich czynności należy stosować jednolitą stawkę podatkową w wysokości 23 proc. Teraz u przedsiębiorców prowadzone są kontrole, a fiskus domaga się zapłaty kwot liczonych w milionach złotych. Dla części firm może to oznaczać bankructwo.

Sytuacja jest kuriozalna, bo przedsiębiorcy nie mieli żadnego wpływu na to, jakie stawki przyjmowała GDDKiA w specyfikacjach przetargowych. Jak zapewnia Jan Krynicki, rzecznik prasowy tej instytucji, nie wyklucza ona aneksowania umów. Zastrzega jednak, że każdy przypadek będzie rozpatrywany indywidualnie. To zaś nie satysfakcjonuje przedsiębiorców.

– Oczywiście jesteśmy otwarci na rozmowy, ale tylko takie, w których podjęta zostanie próba kompleksowego rozwiązania problemu. Tymczasem GDDKiA proponuje jedynie indywidualne rozmowy z tymi przedsiębiorcami, wobec których zapadły już ostateczne decyzje skarbowe. A co z tymi, którzy wciąż realizują umowy, a nie zostali jeszcze skontrolowani? Mają czekać w niepewności, czy skarbówka ich odwiedzi, czy też nie – zastanawia się Barbara Dzieciuchowicz, prezes Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa. I dodaje, że w jej ocenie problem powinny rozwiązać między sobą resorty finansów i infrastruktury.

W równej sytuacji

Podstawowe pytanie, jakie należy sobie zadać, to czy zapowiadane aneksy są w ogóle dopuszczalne pod względem prawnym. Ewentualne zmiany w umowach muszą bowiem mieć podstawę prawną w przepisach ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). Przewidują one obligatoryjną zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany stawek VAT. Tu jednak same stawki się nie zmieniły – nowy jest jedynie sposób interpretacji przepisów.

Większość umów, z jakimi są problemy, zawarto przed lipcem 2016 r., kiedy zmieniono przepisy dotyczące aneksowania umów. Dlatego też należy sięgać do poprzedniej regulacji. A ta pozwalała na zmianę każdej umowy, o ile nie była ona istotna.

– W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ukształtował się pogląd, że za zmianę nieistotną można uznać taką, która nie różnicuje pozycji wykonawców. Innymi słowy każdy z nich musiałby znajdować się w takiej samej sytuacji po aneksowaniu kontraktu. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia, bo przecież nie ma znaczenia, kto wygrałby przetarg – każdy wykonawca miałby takie same kłopoty w związku ze zmianą interpretacji przepisów podatkowych – zwraca uwagę Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Problem w tym, że to samo orzecznictwo wskazuje, że zmiana jest istotna, jeśli modyfikuje równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy.

– Tu będziemy mieli do czynienia z taką właśnie modyfikacją, bo przecież gdyby zamawiający nie podwyższył wynagrodzenia, to przedsiębiorca musiałby zapłacić zaległe podatki z własnej kieszeni – podkreśla dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna. Za bezpieczniejsze pod względem prawnym rozwiązaniem uznaje on zawarcie ugody między stronami.

– Orzecznictwo Sądu Najwyższego jasno wskazuje, że przepisy dotyczące zmian w umowach nie mogą wyłączać możliwości zawarcia ugody, czy to sądowej, czy też nawet pozasądowej – wyjaśnia.

Mogli się odwoływać

Gorzej, jeśli GDDKiA nie będzie chciała zawrzeć ugód. Wówczas przedsiębiorcom pozostaną jedynie sądy. Z jednej strony administracyjne, przed którymi mogą próbować podważyć same decyzje skarbówki o konieczności zapłaty spornego VAT. Z drugiej zaś cywilne, przed którymi mogą się domagać odszkodowań od zamawiającego, jeśli już fiskus ściągnie od nich podatek.

– Firmy mogą powołać się na zasadę zaufania do organów państwa. Tyle że wówczas musieliby wykazać, że mieli do czynienia z utrwaloną praktyką. Niestety może to być problematyczne, skoro w różnych przetargach stosowano różne stawki VAT. Co gorsza, jeśli wiedzieli już o problemie, to powinni wnosić odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej i przed nią kwestionować sporne postanowienia specyfikacji – ocenia dr Włodzimierz Dzierżanowski.

I tu pojawia się problem, bo po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 października 2016 r. (sygn. akt I FSK 344/15) wykonawcy mogli już wiedzieć, że stosowanie preferencyjnych stawek VAT na usługi kompleksowe jest co najmniej problematyczne. Skoro więc GDDKiA wciąż je narzucała, to mogli skorzystać z drogi odwoławczej do KIO. Tymczasem z dokumentów, jakimi dysponuje DGP, wynika, że owszem, na etapie zadawania pytań do specyfikacji domagali się zmiany postanowień dotyczących stawek VAT, ale gdy zamawiający odmówił, nie wnieśli już odwołania do KIO. W takiej sytuacji sąd może sięgnąć po miarkowanie odszkodowania, uznając, że całej winy za zaistniałą sytuację nie można przypisać GDDKiA.